認定商標近似和商品類似的現實意義

1．在商標授權確權中的意義

授權確權解決的是商標權取得過程中的權利邊界劃定問題。授權確權程序包括商標的注冊、異議、駁回復審、異議復審、爭議等。根據《商標法》第28、29條的規定，當某一申請商標與他人在類似商品上的在先商標近似時，該申請商標會因在先商標的排斥而無法獲得注冊。因此，在授權確權層面上，商標近似和商品類似的認定直接決定了在先商標的注冊排斥范圍。

2．在商標侵權投訴／訴訟中的意義

侵權投訴／訴訟解決的是商標權行使過程中的權利邊界劃定問題。獲得核準注冊后的商標將產生出兩種不同性質的權利：一是專用權，二是禁用權。根據《商標法》第51條的規定，專用權是指商標注冊人在核定使用的商品上使用核準注冊的商標的權利，專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。根據《商標法》第52條的規定，禁用權是指商標注冊人禁止他人未經其許可在與核定使用的商品相同或類似的商品上使用與核準注冊的商標相同或近似的標志的權利，禁用權以核準注冊的商標的近似認定范圍和核定使用的商品的類似認定范圍為限。因此，在侵權投訴／訴訟層面上，商標近似和商品類似的認定直接決定了注冊商標的禁用權范圍。

二、商標近似的認定

商標法意義上的商標近似，即《商標法》第28、29、52條規定的商標近似，實質是一種足以產生混淆的近似?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條關于商標近似的規定即可體現上述實質，該條規定：“商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。”

最高人民法院的上述定義的價值在于其明確了商標近似的認定標準，即：只有當商標標識的近似達到了足以產生混淆的程度，才構成商標法意義上的商標近似。據此，商標法意義上的商標近似的認定有兩個基本構成要件：一是商標標識近似，二是具有混淆可能性。商標法意義上的商標近似是商標標識近似和具有混淆可能性共同作用的結果。

商標標識近似，也稱商標構成要素近似，主要是指以商標所包含文字的讀音(音)、字形(形)、含義(義)或圖形的構圖、顏色等為基本表現形式的客觀構成要素方面的近似。商標標識近似的認定過程是脫離商品而進行的、以純粹符號為對象的技術性比對與分析，其著眼點在于商標標識的要素構成、比例關系、位置布局等客觀屬性?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省返谌糠?/span>“商標相同、近似的審查”中給出的各種情形的審查例屬于商標標識近似的審查標準。

具有混淆可能性，是指商標在商品上的使用“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”。根據最高人民法院關于商標近似的上述定義，商標法意義上的混淆包括來源混淆和關聯混淆。所謂來源混淆，即指相關公眾對商品的來源產生誤認，認為標識被訴侵權商標的商品系由主張權利的商標所有人生產；而所謂關聯混淆，是指相關公眾雖對商品的來源認識正確，但使其誤認為標識被訴侵權商標的商品的生產者與主張權利的商標所有人之間存在諸如投資、許可、合作、隸屬、參股、贊助、加盟、管理等關聯關系。限于本文研究方向，筆者對前述兩種類型的混淆不做具體展開。根據最高人民法院的各種相關司法解釋、司法政策性文件及判例，判斷是否具有混淆可能性一般須綜合考慮以下5大因素：

(1)主張權利的商標與被訴侵權商標各自的知名度；

(2)主張權利的商標與被訴侵權商標各自的顯著性；

(3)主張權利的商標與被訴侵權商標各自的實際使用狀況；

(4)相關公眾可能具有的謹慎程度

(5)被訴侵權商標使用者的主觀意圖。

最高人民法院在2011年12月16日發布的司法政策《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見法發[2011]18號》(以下簡稱《法發[2011]18號意見》)第19條中對認定商標近似的法律尺度做了精辟的闡述。根據該意見，主張權利的商標與被訴侵權商標各自的知名度因素或將成為司法實踐中商標近似認定標準中的一個分水嶺。

一般而言，根據主張權利的商標與被訴侵權商標各自的知名度的高低，商標法意義上的商標近似的認定包含以下三種不同情形：

情形1：主張權利的商標與被訴侵權商標均不具有知名度

公式化表述：商標近似=商標標識整體近似。

在情形1下，主張權利的商標與被訴侵權商標均處于未曾使用的狀態，還未與特定的商品產生聯系，其充其量只是一種符號式的靜態存在。因而，此時商標近似的認定通常針對主張權利的商標與被訴侵權商標各自文字的音、形、義或圖形的構圖、顏色等客觀構成要素進行整體比對。主張權利的商標與被訴侵權商標的標識整體近似的，可以推定具有混淆可能性，從而認定為近似商標。

情形2：主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的知名度

公式化表述：商標近似=商際標識主要部分近似

在情形2下，主張權利的商標的使用程度及其與特定商品的連結程度均較被訴侵權商標高很多；相對而言，主張權利的商標是一種連結著特定商品且凝聚著一定商譽的動態存在，而被訴侵權商標僅是一種符號式的靜態存在。此時商標近似的認定可以以兩者主要部分的近似性比對結果為依據，而以兩者整體的近似性比對結果為參考。被訴侵權商標與主張權利的商標的主要部分近似的，可以推定具有混淆可能性，從而認定為近似商標。

情形3：主張權利的商標與被訴侵權商標均具有旗鼓相當的較高知名度

公式化表述：商標近似=商標標識近似+具有混淆可能性

在情形3下，主張權利的商標與被訴侵權商標均具有較為深厚的使用背景，已與特定的商品產生聯系，兩者均不再是一種符號式的靜態存在，而是一種連結著特定商品且凝聚著一定商譽的動態存在。因而，此時商標近似的認定既需要對商標標識近似與否作出判斷，也需要綜合考慮諸如主張權利的商標與被訴侵權商標各自的實際使用狀況、相關公眾可能具有的謹慎程度、被訴侵權商標使用者的主觀意圖等混淆可能性因素。其中，主張權利的商標與被訴侵權商標各自的實際使用狀況包括商標的使用方式、使用歷史、商標使用商品的性質特點(如：價值高低、體積大小)等方面。

從以上總結出的三種不同知名度情形下的商標近似認定標準中不難看出，商標近似與知名度之間大致存在如下關系：因商標的實際使用而產生的知名度可以擴張商標近似的認定范圍，從而使商標獲得一個更寬的禁用權范圍/注冊排斥范圍，因而其保護范圍就越寬。知名度對商標標識近似與否這一客觀屬性不會產生影響，知名度對商標近似認定范圍具有擴張作用的本質在于知名度的提高增加了相關公眾的混淆可能性。

之所以將知名度作為不同情形下商標近似認定標準的分水嶺，大體因為知名度相對于其他四大參考因素而言對混淆可能性的影響最為直接，該種制度安排源于商標保護中的一個基本規律：從保護商譽的角度看，知名度越高的商標被他人仿冒的可能性越大；從制止混淆的角度看，知名度越高的商標與特定商品的聯系越緊密，相關公眾對該種聯系的記憶也越強烈，當存在近似商標時，相關公眾產生來源混淆或關聯混淆的可能性也就越大。因此，具有高知名度的商標應當獲得一個與其知名度相適應的較寬的商標近似認定范圍。

三、商品類似的認定

商標法意義上的商品類似，即《商標法》第28、29、52條規定的商品類似，實質是一種足以產生混淆的類似。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條給出了類似商品的權威定義，該條規定：“類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。”

根據上述定義，商品類似有兩種不同的類型，一是具有直接競爭關系且客觀特征相同的類似，即“在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同”；二是相關聯的類似，即“相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆”。不難看出，相關聯的類似比具有直接競爭關系且客觀特征相同的類似的范圍更寬；換言之，如果一個商標所使用的商品的類似認定范圍是依照相關聯的類似標準，而非依照具有直接競爭關系且客觀特征相同的類似標準加以確定的，則該商標所使用的商品的類似認定范圍已經得到了一定程度的擴張。

作為司法政策性文件的《法發[2011]18號意見》首次明確闡述了商標的知名度與商標所使用商品的類似認定范圍的關系。該意見第21條指出，“主張權利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關聯性。相關公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為存在特定關聯性的商品，可視情納入類似商品范圍。”

一般地，根據主張權利的商標的知名度高低，商標法意義上的商品類似的認定包含以下兩種不同情形：

情形1：主張權利的商標不具有太高的知名度

此時商品類似的認定主要采用具有直接競爭關系且客觀特征相同的類似標準。

在該種情形下，主張權利的商標還未曾使用，未與特定的商品產生聯系。因而，此時商品類似的認定通常僅考慮商品之間的客觀特征(功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等)是否相同。如果兩種商品的上述客觀特征目同，則可以認定為類似商品。

《商標審查及審理標準》為情形1下認定類似商品提供了較為成熟的思路，對行政機關和司法機關從個案事實出發準確認定類似商品具有較高的參考價值。根據該標準，類似商品的認定應當綜合考慮下列各項因素：

(1)商品的功能、用途。如果兩種商品的功能、用途相同或者相近，能夠滿足消費者相同需求的，則被判定為類似商品的可能性較大。如果兩種商品在功能、用途上具有互補性或者需要一并使用才能滿足消費者的需求的，則被判定為類似商品的可能性較大。

(2)商品的原材料、成分。商品的原材料或者成分，是決定商品功能、用途的重要因素。一般情況下，兩種商品的原材料或者成分相同或者相近，被判定為類似商品的可能性較大。但隨著商品的更新換代，商品的原材料或者成分即使不同，而其原材料或者成分具有可替代性，且不影響商品的功能、用途的，仍存在被判定為類似商品的可能性。

(3)商品的銷售渠道、銷售場所。如果兩種商品的銷售渠道、銷售場所相同或者相近，消費者同時接觸的機會較大，容易使消費者將兩者聯系起來，則被判定為類似商品的可能性較大。

(4)商品與零部件。許多商品是由各個零部件組成的，但不能當然認為該商品與各零部件或者各零部件之間都屬于類似商品，仍應當根據消費者對兩者之間聯系的密切程度的通常認知進行判斷。如果特定零部件的用途是為了配合特定商品的使用功能，而該商品欠缺該特定零部件，就無法實現其功能或者嚴重減損其經濟上的使用目的，則被判定為類似商品的可能性較大。

(5)商品的生產者、消費者。兩種商品由相同行業或者領域的生產者生產、制造、加工的可能性越大，則被判定為類似商品的可能性越大。如果兩種商品以從事同一行業的人為消費群體，或者其消費群體具有共同的特點，被判定為類似商品的可能性較大。

(6)消費習慣。類似商品的判定，還應當考慮中國消費者在特定的社會文化背景下所形成的消費習慣。如果消費者在習慣上可將兩種商品相互替代，則該兩商品被判定為類似商品的可能性較大。

筆者注意到，《商標注冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》在實踐中對類似商品的認定產生著較大的影響。

《商標注冊用商品和服務國際分類》，也稱《尼斯分類》，是世界知識產權組織提供的一個國際統一的商標注冊用商品/服務分類體系。該分類的最新版是于2012年1月1日起正式在尼斯聯盟各成員國使用的第十版。

《類似商品和服務區分表》是國家工商行政管理總局商標局出于商標檢索、審查、管理工作的需要，在《商標注冊用商品和服務國際分類》的基礎上，結合我國實際編制而成的商品/服務分類體系?！额愃粕唐泛头諈^分表》包括《商標注冊用商品和服務國際分類》及我國常用但未列入《商標注冊用商品和服務國際分類》的商品／服務項目。

《商標注冊用商品和服務國際分類》及《類似商品和服務區分表》一般遵照下列原則對商品進行分類：

(1)制成品原則上按其功能或用途進行分類。如果各類類別標題均未涉及某一制成品的功能或用途，該制成品就比照字母順序分類表中其他的類似制成品分類。如果沒有類似的，可以根據輔助標準進行分類，如按制成品的原材料或其操作方式進行分類。

(2)多功能的組合制成品(如鐘和收音機的組合產品)可以分在與其各組成部分的功能或用途相應的所有類別里。如果各類類別標題均未涉及這些功能或用途，則可以采用第①條中所示的標準。

(3)原料、未加工品或半成品原則上按其組成的原材料進行分類。

(4)商品是構成其他產品的一部分，且該商品在正常情況下不能用于其它用途，則該商品原則上與其所構成的產品分在同一類。其他所有情況均按第①條中所示的標準進行分類。

(5)成品或非成品按其組成的原材料分類時，如果是由幾種不同原材料制成，原則上按其主要原材料進行分類。

(6)用于盛放商品的專用容器，原則上與該商品分在同一類。

一般說來，根據我國商標法“分類注冊、按類保護”的原則，《商標注冊用商品和服務國際分類》及《類似商品和服務區分表》的核心功能是為商標的注冊審查及行政管理提供商品/服務分類依據，使注冊審查及行政管理中認定類似商品的標準清晰、操作簡易、結果統一，具有良好的公眾可預測性。因此，《商標注冊用商品和服務國際分類》和《類似商品和服務區分表》原則上僅對商標注冊審查具有約束力，而對除此以外的商標授權確權程序和侵權投訴/訴訟均不具有約束力，僅可以作為認定類似商品的參考。

然而，在商標授權確權的行政審理實踐中，商標局及商標評審委員會鮮有突破《商標注冊用商品和服務國際分類》、《類似商品和服務區分表》認定類似商品的做法；在商標授權確權的司法審查實踐中，商標評審委員會依照《商標注冊用商品和服務國際分類》、《類似商品和服務區分表》作出的類似商品認定也極少會因“適用法律、法規錯誤”而被法院判決撤銷。如此，《商標注冊用商品和服務國際分類》、《類似商品和服務區分表》或有可能成為授權確權程序中商品類似認定的事實上的約束性標準。

情形2：主張權利的商標具有較高的知名度

此時商品類似的認定可以適當采用相關聯的類似標準。在該種情形下，主張權利的商標因使用而與特定的商品產生了聯系。因而，此時商品類似的認定不僅需要考慮商品之間的客觀特征(功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等)，還應當進一步考慮相關公眾的市場感受。如果兩種商品的上述客觀特征不盡相同，但相關公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為兩種商品之間存在特定關聯性的，仍可視情認定為類似商品。

例如，TOTO商標在浴盆、盥洗盆、抽水馬桶、龍頭等衛浴設備商品上具有極高的知名度，前述商品均屬于《類似商品和服務區分表》中的第11類商品。而作為浴室、盥洗室中幾種最為常見的洗潔物品的肥皂和廁所清洗劑則屬于《類似商品和服務區分表》中的第3類商品。浴盆、盥洗盆、抽水馬桶、龍頭等衛浴設備商品與肥皂、廁所清洗劑商品不僅屬于《類似商品和服務區分表》中的不同類別，同時在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等客觀特征方面均有所差異，依照具有直接競爭關系且客觀特征相同的商品類似認定標準，兩者很難被認定為類似商品。然而，必須看到的是，由于TOTO商標在浴盆、盥洗盆、抽水馬桶、龍頭等衛浴設備商品上的極高知名度，加之前述衛浴設備商品與肥皂、廁所清洗劑商品的使用場合具有高度的同一性，若將TOTO商標同時使用于浴盆、盥洗盆、抽水馬桶、龍頭等衛浴設備商品與肥皂、廁所清洗劑商品上，相關公眾基于生活經驗，一般均會認為兩者之間存在特定關聯性。因此，在確定TOTO商標使用商品的類似認定范圍時，可以依據相關聯的標準將肥皂、廁所清洗劑商品酌情納入上述衛浴設備商品的類似商品范圍，以適當擴張具有較高知名度的TOTO商標的保護范圍。

類比商標近似與知名度之間的關系，因商標的實際使用而產生的知名度也可以擴張商標所使用商品的類似認定范圍。此時的商品類似范圍已從“具有直接競爭關系且客觀特征相同”的范疇擴張至”相關聯”的范疇，從而使商標獲得一個更寬的禁用權范圍／注冊排斥范圍，其保護范圍也就相應越寬。